الكفالة عقد مشروع وأسلوب التزام

كتب الأستاذ / خالد الحسيني في هذه الجريدة مقالاً عن نظام الكفالات وما يعانيه الكفيل من المطالبة من صاحب الحق وأن المكفول يُترك ولم يطالب بالحق المستحق عليه ولم يستدع إلى جهة الاختصاص بالوفاء بما هو مدين به وأعقبه الأستاذ / فوزي خياط ثم تلاهما الأستاذ / عدنان باديب فكتب في زاويته الأسبوعية " من ذاكرة الخميس " في العدد 12432 وتاريخ 6/7/1420هـ مؤيداً ما كتبه الأستاذ / خالد الحسيني ومختلفاً مع الأستاذ / فوزي خياط ، ويقول الأستاذ عدنان : ( صحيح أن النظام يفرض على الكفيل الغرم أن يسدد عن مكفوله في حالة العجز أو عدم الوفاء بالتزاماته .. ولكن هذا لا يمنع من أن يتم تعديل نظام الكفالة حيث يكون الكفيل مسؤولاً عن الدفع في حالة واحدة فقط هي تغيب المكفول وعدم تمكن الكفيل أو الجهات المختصة من العثور عليه أو إلغاء نظام الكفيل بالكامل مع ضمان الشركات البائعة حقوقها المباشرة من المشتري أو اقتصار دور الكفيل على إحضار المكفول في نطاق ما يمكن تسميته بالكفالة الحضورية ) .
وتتفق مقالات الأساتذة الثلاثة في بعضها على إعادة النظر في نظام الكفالات ، والحقيقة أن هذه المطالب موضع نظر حيث أن الكفالة لم تكن من الأمور التنظيمية الإدارية وإنما هي من الأمور التي جاء بها الشرع في قول الحق سبحانه وتعـــالى : ( ( وقالوا نفقد صواع الملك ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم )) . وقول الرسول الكريم صلى الله عليه وسلم : " الزعيم غارم " والأمور التشريعية لا تقبل التنظيم أو التعديل لأنها أحكام شرعية جاءت لصالح العباد من رب العباد وإذا كان ثمة عيب فإن العيب والخلل في التطبيق وليس في التشريع ، لأن الشارع لا يأمر و لا ينهي إلا بما فيه صلاح عاجل أو خلاص آجل وتعريف الكفالة كما قال أهل العــلم هي ( التزام رشيد إحضار من عليه حق مالي لربه ، وهي صحيحة بالكتاب والسنة والإجماع .. وإن تعذر إحضار مكفول به مع حياته أخذ الكفيل بما على المكفول من الدين إن لم يشترط البراءة من الدين فإن شرطه فلا يلزمه عملاً بشرطه ، وعرف البهوتي الكفالة في كتابه ( شرح منتهى الإرادات ) بقوله أن الكفالة هي ( التزام رشيد إحضار من عليه ) أي تعلق به ( حق مالي ) من دين أو عارية ونحوها ( إلى ربه ) أي الحق المتعلق بإحضار ، والجمهور على جوازها لعموم حديث " الزعيم غارم " ولدعاء الحاجة إلى الإستيثاق بضمان المال والبدن ومن تعريف الضمان جاء في الشرح : أنه مشتق من الضم أو من التضمن لأن ذمة الضامن تتضمن الحق أو من الضمن لأن ذمة الضامن في ذمة المضمون عنه لأنه زيادة وثيقة . وشرعاً ( التزام من يصح تبرعه ) (ولرب الحق مطالبة أيهما شاء أي الضامن والمضمون عنه لثبوت الحق في ذمتهما وله مطالبتهما معاً) وفي كتاب الفقه الإسلامي يقول الدكتور وهبة الزحيلي ( الكفالة لها أسماء وهي : كفالة وحمالة وضمانة وزعامة . ويقال للملتزم بها ضمين وكفيل وقبيل وحميل وزعيم وصبير . قال الماوردي - من كبار الشافعية - غير أن العرف جار بأن الضمين مستعمل في الأموال ، والحميل في الديات ، والزعيم في الأموال العظام ، والكفيل في النفوس ، والصبير في الجميع ، وأن الدائن بالخيار أن يطالب الأصيل أو يطالب الكفيل إلا إذا كانت الكفالة بشرط براءة الأصيل لأنها حوالة معنى ، وقال الإمام مالك في أحد قوليه ليس للدائن أن يطالب الكفيل إلا إذا تعذر مطالبة المكفول عنه لأن الضمان وثيقة فلا يستوفى الحق منها إلا عند تعذر استيفائه من الأصيل كالرهن ، وقال ابن أبي ليلى وابن شبرمة وابن سيرين والظاهرية والإمامية : أن الكفالة توجب براءة الأصيل وينتقل الحق إلى ذمة الكفيل فلا يملك الدائن مطالبة الأصيل أصلا كما في الحوالة ، واحتجوا بقصة ضمان أبي قتادة رضي الله عنه الدينارين عن ميت فإن الرسول صلى الله عليه وسلم قال :" جزاك الله خيراً وفك رهانك كما فككت رهان أخيك " فدل هذا على أن المضمون عنه بريء من الضمان والصحيح هو قول الجمهور لأن الكفالة معناها ضم ذمة في حق المطالبة أو في حق أصل الدين على خلاف السابق والبراءة تنافي الضم ، ولأن الكفالة لو كانت مبرأة لكانت حوالة وهما متغايران ، لأن تغاير الأسامي دليل تغاير المعاني في الأصل واستدلوا من السنة بقوله صلى الله عليه وسلم " نفس المؤمن معلقة بدينه حتى يقضى عنه " وقوله عليه الصلاة والسلام في قصة أبي قتادة :"الآن بردت جلدته " حين أخبره أنه قضى دينه ، وأما صلاة النبي صلى الله عليه وسلم على المضمون عنه فلأنه بالضمان صار له وفاء وإنما امتنع عن الصلاة على مدين لم يخلف وفاء ، وأما قوله صلى الله عليه وسلم " فك الله رهانك ..الخ" فإنه كان بحال لا يصلي عليه النبي صلى الله عليه وسلم ، فلما ضمن عن ذلك فكه عن ذلك أو عـــما في معناه .
وأنظمة الحقوق عرفت الكفالة بأنها ( التزام رشيد إحضار مكفول به إلى مكفول له أو إحضار ما عليه من حق مالي لربه أو ضم ذمة الكفيل إلى ذمة الأصيل في المطالبة بنفس أو دين أو عين أو عمل ) وتقتضي الكفالة وجود عدة أطراف هم : الكفيل والأصيل والمكفول عنه والمكفول له ، وان يكون هناك مكفولاً به ، والكفالة تكون إما كفالة بدن أو نفس وهي صحيحة على كل من وجب عليه الحضور إلى المكان الذي يحدده المكفول له سواء كان مجلس الحكم أو غيره وتسمى بالكفالة الحضورية ، وقد تكون كفالة دين أو عين أو عمل وتكون بالتزام الكفيل بأداء عمل معين أو تسليم عين أو الوفاء بدين وتسمى كفالة أداء ، وان تعلقت بالدين فتسمى كفالة غرم وقد تجتمعان وتسمى بالكفالة الغرمية الحضورية .
والقاعدة أن الكفالة بالنفس لا تصح إلا بكفالة كل بدن الأصيل فلا تصح الكفالة بجزء من بدن المكفول كما لا تصح ببدن من عليه حد لقوله صلى الله عليه وسلم " لا كفالة في حد " لأنه لا يجوز استيفاؤه من الكفيل إذا تعذر عليه إحضار المكفول به وقد أجمع أهل العلم بأن لرب الحق مطالبة أيهما شاء من الكفيل أو المكفول وان للكفيل مخرج من المطالبة قبل مكفوله إذا اشترط في توثيق الكفالة كأن يقول مثلاً : إنني أكفل فلاناً كفالة غرم وأداء إذا ثبت عجز المكفول من الوفاء ، وهنا يطالب الأصيل فإذا ثبت شرعاً عجزه عن الوفاء تتجه المطالبة إلى الكفيل عملاً بالشرط والقاعدة : أن الكفالة إذا كانت مشروطة كان الالتزام بها بمقتضى الشرط لحديث الرسول صلى الله عليه وسلم " المسلمون على شروطهم " أما الضمان فيختلف عن الكفالة وقد قال أهل العلم أن الفرق بينهما أمور هي :
أولاً : في التعريف ، فالضمان التزام من يصح تبرعه بأداء دين وجب أو سيجب على غيره ، أما الكفالة فهي التزام رشيد إحضار من تعلق به حق مالي لرب الحق .
ثانياً : بهذا التعريف صار متعلق الضمان الديون الثابتة أو التي مآلها إلى الثبوت ، أما الكفالة فمتعلقها إحضار بدن من عليه حق مالي لرب الحق .
ثالثاً : الضمان أضيق من الكفالة ، فالكفالة تسقط عن الكفيل بموت المكفول أو تلف العين التي كفل حضور الشخص من أجلها بفعل الله تعالى ، أما الضمان فإن الضامن لا يبرأ بموت المضمون وإنما الذي يبرؤه أداء الدين موضع الضمان أو الإبراء منه ، والمشكلة لا تكمن في الكفالة لأن الكفالة يحكمها ضوابط شرعية وقواعد فقهية ، وإنما المشكلة في أسلوب التزام الكفالة فالمعروف والمتبع أن رب الحق أو صاحب العمل قد أعد وكتب توثيق العقد أو الدين وأصبح مطبوعا ويبقى على التوقيع ولا يقبل التغيير والتبديل ويوقع عليه طوعاً أو كرهاً كل من المستفيد والكفيل ، ويصبح موضع التزام منهما وهذا الأسلوب مأخوذ من القوانين الوضعية وتركاً للأسلوب الشرعي الذي أمرنا به الله سبحانه وتعالى ، فالأصل في التوثيق أن يكتب الذي عليه الحق كما قال تعالى في آية المداينة ( ( يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه وليكتب بينكم كاتب بالعدل ولا يأب كاتب أن يكتب كما علمه الله فليكتب وليملل الذي عليه الحق وليتق الله ربه ولا يبخس منه شيئاً فإن كان الذي عليه الحق سفيها أو ضعيفاً أو لا يستطيع أن يمل هو فليملل وليه بالعدل .. ) ) البقرة آية282 . وفي هذا يقول الأستاذ عبد القادر عودة في كتابه ( التشريع الجنائي الإسلامي ) نظرية حق الملتزم في إملاء العقد : جاءت الشريعة الإسلامية بمبدأ عام أوجبته في كتابة العقود هو أن يملي العقد الشخص الذي عليه الحق أو بمعنى آخر أضعف الطرفين والمقصود من هذا المبدأ هو حماية الضعيف من القوي ، فكثيراً ما يستغل القوي مركزه فيشترط على الضعيف شروطاً قاسية فإن كان دائناً مثلاً قسا على المدين وان كان صاحب عمل سلب العامل كل حق وحفظ لنفسه بكل حق ولا يستطيع المدين أو العامل أن يشترطا لنفسيهما أو يحتفظا بحقوقهما لضعفهما ، فجاءت الشريعة وجعلت إملاء العقد للطرف الضعيف لتحفظ به حقوقه ولتحميه من التورط ولتكون شروط العقد معلومة له حق العلم وليقدر ما التزم به حق قدره ) وفي هذه الحالة التي عالجتها الشريعة من يوم نزولها هي من أهم المشكلات القانونية في عصرنا الحاضر ، وقد برزت في أوروبا في القرن الماضي على أثر نمو النهضة الصناعية وتعدد الشركات وكثرة العمال وأرباب الأعمال وكان أظهر صور المشكلة أن يستغل رب العمل حاجة العامل إلى العمل أو حاجة الجمهور أي منتجاته فيفرض على العامل أو على المستهلك شروطاً قاسية يتقبلها العامل أو المستهلك وهو صاغر إذ يقدم عقد العمل أو عقد الاستهلاك مكتوباً مطبوعاً فيوقعه تحت تأثير حاجته للعمل أو حاجته للسلفة ، بينما العقد يعطي لصاحب العمل كل الحقوق ويرتب على العمل أو المستهلك كل التبعات وهذا ما يحدث في قضايا الكفالات وهذا هو التوثيق الذي ارتضاه المكفول والتزم به الكفيل ، ونعترف بكل أسف أن أسلوب التزام الكفالة في الوقت الحاضر قد عطل التكافل الاجتماعي وأفسد أثره وحرم الناس مزاياه.
وإذا كنا ندعو إلى إعادة النظر في أسلوب التزام الكفالة فعلينا أن ندعو إلى جانب ذلك إلى إيجاد نفوس تتعامل بتقوى الله وترعى حق الله ، والأصل فيها قول الحق سبحانه وتعالى : ( ( وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتباً فرهان مقبوضة فإن أمن بعضكم بعضاً فليؤد الذي أؤتمن أمانته وليتق الله ربه ..)) البقرة آية 283 .
والمسؤولون في هذه البلاد الطاهرة قد لاحظوا بعض الخلل الذي أصاب أسلوب التزام الكفالة وما لحق الناس منها فأصدروا تعليماتهم التي تضمنت قواعد وضوابط وشروطاً في الكفالة ، ومن لم تتوفر فيه هذه الشروط لا تقبل كفالته ، ومن كفل فقد وجب عليه الالتزام بما التزم به طائعاً مختاراً .